Als een werkgever een ontslagaanvraag indient wegens het vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer, meldt de werknemer zich ziek nadat het UWV de ontslagaanvraag bij het UWV heeft afgewezen, maar voordat de werkgever de kantonrechter verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De Hoge Raad moet zich uitspreken over de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte in een dergelijk geval aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat.

Bij een standbouwbedrijf vallen door de coronacrisis vrijwel alle werkzaamheden weg. In juni 2020 besluit het bedrijf om kostenbesparende maatregelen te nemen. Daarbij wordt ook bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend voor een werknemer, wegens het vervallen van de arbeidsplaats van die werknemer. Het UWV wijst de ontslagaanvraag echter af. De werkgever verzoekt daarna de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Inmiddels heeft de werknemer zich echter ziek gemeld.
De wet bepaalt dat een ziekmelding die plaatsvindt nadat de werkgever de ontslagaanvraag bij het UWV heeft ingediend niet in de weg staat aan opzegging van de arbeidsovereenkomst, ondanks het opzegverbod tijdens ziekte. De wet bepaalt verder dat een ziekmelding die plaatsvindt nadat de werkgever een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter heeft ingediend niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, zodat het opzegverbod tijdens ziekte ook dan niet geldt. De vraag is of ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter in dit geval mogelijk is, nu de ziekmelding heeft plaatsgevonden nadat de werkgever de ontslagaanvraag bij het UWV heeft ingediend, maar voordat de werkgever het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter heeft ingediend.
De kantonrechter is van mening dat het opzegverbod aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Daarbij wijst de kantonrechter er op dat de procedure bij het UWV en de procedure bij de kantonrechter twee los van elkaar staande procedures zijn, die worden gevoerd bij verschillende instanties en die niet met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. Met name is de procedure bij de kantonrechter geen hoger beroep van de beslissing van het UWV. Ook in de wetgeschiedenis vindt de kantonrechter aanwijzingen voor dit standpunt. De kantonrechter wijst daarom het verzoek van de werkgever af.
De werkgever heeft vervolgens de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen bij het gerechtshof, maar doet dat niet. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad maakt vervolgens echter gebruik van de hem toekomende bevoegdheid om “cassatie in het belang der wet” in te stellen. Die bevoegdheid stelt het Openbaar Ministerie in de gelegenheid om belangrijke rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen, indien partijen in een procedure dat zelf niet doen. De uitspraak van de Hoge Raad heeft dan geen gevolgen voor de partijen zelf. Het gaat er alleen om dat duidelijkheid wordt verkregen over de uitleg van de wet.
De Hoge Raad ziet de zaak anders dan de kantonrechter. De Hoge Raad stelt voorop dat voldaan is aan de eis dat de werknemer ziek is geworden na de indiening van de ontslagaanvraag bij het UWV. De bedoeling van de wetgever is geweest om met de beperking van het opzegverbod mogelijk oneigenlijk gebruik van het opzegverbod tijdens ziekte te voorkomen. Wanneer een ziekmelding in de periode tussen de ontslagaanvraag en het ontbindingsverzoek aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg zou staan, zou dat juist ruimte laten voor een ziekmelding op oneigenlijke gronden. Anders dan de kantonrechter benadrukt de Hoge Raad juist dat de procedure bij het UWV en de procedure bij de kantonrechter nauw met elkaar zijn verbonden. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wegens het vervallen van de arbeidsplaats van de werknemer is alleen mogelijk als het UWV eerder een ontslagaanvraag heeft geweigerd. Tegen deze weigeringsbeslissing van het UWV staat ook geen beroep bij de rechter open. Verder kan het ontbindingsverzoek alleen worden ingediend binnen twee maanden na de weigering van de ontslagaanvraag door het UWV en toetsen het UWV en de kantonrechter aan dezelfde criteria. De wettelijke bepaling die regelt dat een ziekmelding die plaatsvindt nadat de werkgever een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter heeft ingediend niet in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, geldt voor alle (negen) wettelijke ontslaggronden, terwijl het vervallen van de arbeidsplaats als ontslaggrond één van twee gronden is waarvoor de eis geldt dat eerst een ontslagaanvraag bij het UWV moet worden ingediend. Volgens de Hoge Raad is aannemelijk dat de werkgever ook in dit geval dezelfde regeling tot voorkoming van oneigenlijk gebruik van het opzegverbod tijdens ziekte heeft willen treffen. Het bezwaar dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan ook mogelijk is als geen sprake is van een ziekmelding op oneigenlijke gronden brengt volgens de Hoge Raad niet met zich mee dat het stelsel van het ontslagrecht anders moet worden uitgelegd, aangezien de werkgever heeft bedoeld mogelijk oneigenlijk gebruik van het opzegverbod tijdens ziekte op deze wijze te voorkomen.

De kantonrechter ontbond een arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding en verplichtte de werkgever om naast de transitievergoeding een extra ontslagvergoeding van € 100.000 te betalen wegens seksuele intimidatie door de werkgever, ten onrechte in functie terugplaatsen van de werkneemster en tekortschietende re-integratie-inspanningen.

Bij een tandarts werkt sinds 2011 een tandartsassistente. In 2017 gaat zij deels ook werken als praktijkmanager. Kort daarna gaat zij met de tandarts voor een driedaagse cursus naar Amerika. Tijdens deze reis heeft de tandarts de tandartsassistente seksueel geïntimideerd. De tandarts heeft ongepaste en seksueel getinte opmerkingen gemaakt, de tandartsassistente aangeraakt, haar ongevraagd een kus op haar voorhoofd gegeven en gevraagd of zij mee naar zijn hotelkamer wilde gaan om samen de nacht door te brengen. Na deze reis is op verzoek van de tandartsassistente besloten dat zij niet meer op één kamer met de tandarts hoeft te werken. Tijdens een functioneringsgesprek in 2018, dat door de tandartsassistente is opgenomen, wordt gesproken over de vraag of de assistente de tandarts inmiddels weer zou kunnen assisteren, maar besloten wordt om de werksituatie ongewijzigd te laten. Enkele maanden later geeft de tandarts te kennen dat hij niet tevreden is over het werk van de assistente en verlaagt hij haar salaris. De assistente klaagt er op haar beurt over dat de tandarts zich omkleedt in dezelfde ruimte als de assistente. Kort daarop meldt de assistente zich ziek.
Als de assistente een kort geding start, wordt de tandarts door de kantonrechter veroordeeld om het oorspronkelijk overeengekomen salaris te betalen. Een poging om door middel van mediation te komen tot een oplossing voor het ontstane conflict mislukt. Als de assistente uiteindelijk na twee jaar ziekte een WIA-uitkering aanvraagt, wordt die door het UWV geweigerd omdat de tandarts te weinig re-integratie-inspanningen heeft gepleegd. De bedrijfsarts zou ten onrechte hebben geoordeeld dat de assistente geen mogelijkheden voor arbeid of re-integratie had.
De werkgever vraagt dan een ontslagvergunning bij het UWV wegens de langdurige arbeidsongeschiktheid van de assistente, maar die wordt geweigerd omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de assistente binnen 26 weken niet in staat zal zijn om de bedongen werkzaamheden in aangepaste vorm te verrichten. Daarop verzoekt de werkgever de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Omdat de werkneemster ook erkent dat de arbeidsverhouding verstoord is, besluit de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. De vraag is dan vervolgens of de werkgever daarbij behalve de transitievergoeding van ongeveer € 12.000 ook nog een extra vergoeding (de zogenaamde “billijke vergoeding”) moet betalen. De werkneemster vordert een betaling van ruim € 362.000 bruto en iets meer dan € 17.000 netto. De verplichting tot betaling van een billijke vergoeding is aan de orde als de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. De kantonrechter is van mening dat daarvan sprake is. Daarbij wijst de kantonrechter op de seksuele intimidatie, het ten onrechte en eenzijdig terugplaatsen in een lagere functie en het onvoldoende nakomen van de re-integratieverplichtingen. De kantonrechter kent een vergoeding toe van € 100.000 bruto, bestaande uit € 20.000 wegens gemiste inkomsten vanaf de ziekmelding tot aan de start van de procedure, nog eens € 20.000 wegens gemiste inkomsten vanaf de start van de procedure tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, € 40.000 wegens inkomstenderving en gemiste pensioenopbouw gedurende een periode van een jaar (die nodig wordt geacht voor herstel en het vinden van ander werk), € 10.000 wegens het beperkte aantal vacatures voor het hoger beloonde werk als praktijkmanager en € 10.000 wegens advocaatkosten.

Een payrollwerknemer had recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke golden in het bedrijf van de inlener. Volgens de kantonrechter moet de vraag of sprake is van dezelfde arbeidsvoorwaarden, worden bezien door vergelijking van het hele pakket van arbeidsvoorwaarden en niet per arbeidsvoorwaarde afzonderlijk.

Een organisatie voert voor een aantal gemeenten de Wet sociale werkvoorziening en de Participatiewet uit. De organisatie bestaat uit een groep bedrijven. Binnen die groep is er een afzonderlijke rechtspersoon waar de begeleiders, leidinggevenden en stafmedewerkers in dienst zijn. Zij worden vanuit deze rechtspersoon gedetacheerd bij één van de werkbedrijven die tot de groep behoren. In de werkbedrijven werken de mensen die op die manier op grond van de Wet sociale werkvoorziening of de Participatiewet aan werk geholpen worden.
Als gevolg van de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans per 1 januari 2020 zal voor de begeleiders, leidinggevenden en stafmedewerkers de cao Gemeenten gaan gelden. Daarom wordt bij cao een overgangsregeling getroffen waarin is geregeld dat medewerkers er niet financieel op achteruit mogen gaan en dat moet worden uitgegaan van een vergelijking van het oude en het nieuwe jaarsalaris, inclusief alle bijkomende beloningscomponenten.
Een werknemer die werkzaam is in de functie van uitvoerder is van mening dat hij er bij de overgang op achteruitgaat en vordert bij de kantonrechter dat deze voor recht verklaart dat de rechten en verplichtingen zoals die tot 1 januari 2020 golden, ook na 1 januari 2020 onverminderd blijven gelden.
De kantonrechter stelt voorop dat vanaf 1 januari 2020 voor detachering binnen een concern, waarvan in dit geval sprake is, de regels gelden die voor payrollwerknemers gelden. Dat betekent dat de werknemer die door de werkgever ter beschikking is gesteld aan een derde (de inlener) recht heeft op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor de eigen werknemers van de inlener of (als de inlener geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst heeft: op de arbeidsvoorwaarden die gebruikelijk zijn in de sector of branche waarin de inlener werkzaam is). De vraag is nu of de vergelijking van de arbeidsvoorwaarden moet plaatsvinden op basis van het arbeidsvoorwaardenpakket als geheel, dan wel op basis van elke arbeidsvoorwaarde afzonderlijk. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wet arbeidsmarkt in balans aan deze vraag geen aandacht besteed.
De kantonrechter stelt vast dat de wetgever niet bedoeld heeft om de payrollwerknemer te bevoordelen boven werknemers die rechtstreeks in dienst zijn van de inlener, maar om deze dezelfde arbeidsvoorwaarden te geven. Daarom is de kantonrechter van mening dat het hele arbeidsvoorwaardenpakket moet worden vergeleken. Een vergelijking per afzonderlijke arbeidsvoorwaarde zou er namelijk toe leiden dat steeds de gunstigste arbeidsvoorwaarde van toepassing zou zijn (reden waarom dit systeem ook wel wordt aangeduid als “cherry picking”), waardoor de payrollwerknemer beter af zou zijn dan de gewone werknemer.
Bij de overgang van de werknemer is het bruto salaris van de werknemer verlaagd, en is het verlaagde deel van het salaris omgezet in een individueel keuzebudget. Met dit individueel keuzebudget wordt niet alleen de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering gecompenseerd, maar ook het verschil in salaris. Omdat de werknemer er voor kan kiezen het individueel keuzebudget maandelijks te laten uitbetalen, ziet de kantonrechter daarin geen benadeling. Ook de verlaging van het aantal vakantie-uren is volgens de kantonrechter geen verslechtering, omdat dit in het nieuwe salaris is verdisconteerd en omdat met dat salaris desgewenst verlof kan worden gekocht.
Vervolgens vergelijkt de kantonrechter nog een aantal arbeidsvoorwaarden die niet in de vergelijking van het jaarsalaris zijn betrokken. Een vitaliteitsbudget van € 250 per jaar (eenmalig in 2019) is volgens de kantonrechter niet slechter dan een bijdrage in de zorgverzekeringspremie vanaf 2020. Doorbetaling van 50% in plaats van 100% tijdens kortdurend zorgverlof wordt voldoende gecompenseerd door doorbetaling van 50% in plaats van 0% tijdens langdurig zorgverlof. Loondoorbetaling tijdens ziekte van 100% in het eerste ziektejaar en 70% in het tweede ziektejaar is niet beter dan de loondoorbetaling van 100% in het eerste half jaar, 90% in het tweede half jaar, 75% in het tweede ziektejaar en 70% in het derde ziektejaar, waarop de werknemer in de nieuwe situatie recht krijgt. Het wegvallen van het recht op doorbetaling van loon tijdens ouderschapsverlof zou wel een verslechtering opleveren, maar de kantonrechter ziet niet dat dat voor de werknemer nog van belang zou zijn. De vergoeding van reiskosten openbaar vervoer is beter dan de oude regeling ter zake van een fiscale uitruil van woon/werkkilometers (die vanaf 1 januari 2020 fiscaal niet meer mogelijk is). Het opleidingsbudget van € 500 per jaar onder de oude regeling is niet beter dan de bekostiging van opleidingskosten vanuit het individueel keuzebudget en de volledige vergoeding van noodzakelijke scholing voor de bestaande functies in de nieuwe regeling. En tenslotte is het inruilen van de jaarlijkse netto uitkering van een bedrag van € 250 volgens de kantonrechter niet slechter dan de benutting van het resterende deel van de vrije ruimte binnen de werkkostenregeling door jaarlijks een wisselend bedrag van tussen de € 100 en € 300 fiscaal uit te ruilen.
Omdat uiteindelijk per saldo geen sprake is van verslechtering van de arbeidsvoorwaarden als geheel, wijst de kantonrechter de vorderingen van de werknemer af.