Een werkgever werd door de kantonrechter veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan een gepensioneerde werkneemster wegens gemiste extra vakantiedagen waarop de werkneemster vanwege haar leeftijd recht had. De werkgever was die schadevergoeding verschuldigd omdat de werkneemster niet schriftelijk was gewezen op het bestaan van de regeling die recht gaf op de extra vakantiedagen.

Bij een verzekeringsmaatschappij werkt een in 1954 geboren werkneemster in de functie van jurist beroepsaansprakelijkheid. Als de verzekeringsmaatschappij gaat verhuizen van Amsterdam naar Rijswijk, zegt de werkneemster haar arbeidsovereenkomst per 1 mei 2008 op vanwege de toegenomen reisafstand. Zij wil gaan werken bij een advocatenkantoor, maar dat bevalt zo slecht dat zij na korte tijd ingaat op een voorstel van de verzekeringsmaatschappij om toch weer daar te gaan werken. Afgesproken wordt dan dat zij zal gaan werken op basis van het daadwerkelijke aantal gewerkte uren tegen een uurtarief van € 45,37 inclusief dertiende maand, vakantiegeld en bijdrage in de pensioenverzekering. Tot 2013 werkt de werkneemster ongeveer 16 uur per week. Na een verhuizing in 2013 wordt dat ongeveer 24 uur per week.
Vanaf 2009 bevat de toepasselijke cao voor het verzekeringsbedrijf een ouderenregeling die oudere werknemers, bij het passeren van bepaalde leeftijdsgrenzen recht geeft op een aantal extra vrije dagen. In 2020, twee jaar na haar pensionering, claimt de werkneemster op basis daarvan vergoeding van 558,32 uren. De verzekeringsmaatschappij weigert dat en wijst op de gemaakte afspraak over een all-in vergoeding.
Als de kantonrechter over de zaak moet oordelen, verweert de verzekeringsmaatschappij zich door eerst te stellen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht. Dat verweer wordt door de kantonrechter verworpen. De hoogte van het uurloon en de mogelijkheid om meer verlof op te nemen dan waarin de cao voorziet wijzen weliswaar op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar omdat de verzekeringsmaatschappij in 2017 expliciet heeft verklaard dat van een arbeidsovereenkomst sprake is en vanwege de betalingen onder de naam “salaris” en vanwege de inhouding van loonbelasting en premies werknemersverzekeringen, is volgens de kantonrechter sprake van een arbeidsovereenkomst.
De verzekeringsmaatschappij had verder gesteld dat de cao een standaard-cao is, waarvan ook niet ten gunste van de werkneemster mag worden afgeweken, maar de kantonrechter komt aan beoordeling van die stelling niet toe omdat de verzekeringsmaatschappij daar geen rechtsgevolgen aan heeft verbonden. De stelling dat de ouderenregeling niet van toepassing is vanwege het all-in karakter van het uurtarief wordt door de kantonrechter verworpen vanwege het feit dat de ouderenregeling nog niet bestond toen de afspraak over het uurtarief werd gemaakt.
De werkneemster had schadevergoeding gevorderd omdat de werkgever haar niet schriftelijk had geïnformeerd over de toepasselijke cao. De kantonrechter is van mening dat het voldoende was dat de werkgever bij het aangaan van de eerste arbeidsovereenkomst daarop had gewezen, maar oordeelt wel dat de werkgever de werknemer had moeten informeren toen in 2009 de ouderenregeling ging gelden. De ouderenregeling was een essentiële arbeidsvoorwaarde. Uit het feit dat geen enkele werknemer van de verzekeringsmaatschappij gebruik maakte van de ouderenregeling leidt de kantonrechter af dat de enkele vermelding van de cao op het intranet van de verzekeringsmaatschappij niet voldoende was. Omdat de werkneemster echter een ervaren jurist was, had van haar wel verwacht mogen worden dat zij zich in haar arbeidsvoorwaarden zou verdiepen en dat zij bij twijfel informatie zou hebben ingewonnen. De kantonrechter ziet hierin eigen schuld van de werkneemster en vermindert daarom de schadevergoeding die de verzekeringsmaatschappij moet betalen met 40%.
De werkneemster had ook nog vergoeding gevraagd van vakantiedagen vanaf 2008. Met een uitvoerig beroep op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (die relevant is omdat in de Europese Arbeidstijdenrichtlijn een minimumvakantie van vier weken per jaar wordt voorgeschreven), wijst de kantonrechter ook een vergoeding toe voor de niet genoten wettelijke vakantiedagen vanaf 2008. De wettelijke vakantiedagen (vier weken per jaar) kunnen niet in een all-in afspraak worden begrepen en uit de jurisprudentie van het Europese Hof leidt de kantonrechter af dat van verval van deze vakantiedagen geen sprake kan zijn. De gevorderde vergoeding van bovenwettelijke vakantiedagen wordt wel afgewezen met een beroep op de gemaakte all-in afspraak. Daarbij wijst de kantonrechter er op dat de werkneemster nooit eerder om vakantiedagen heeft gevraagd.

Een werkgever die op advies van de bedrijfsarts van een zieke werkneemster had verlangd om mee te werken aan een medisch expertise-onderzoek en die geweigerd had om het loon tijdens ziekte te betalen toen de werkneemster dat niet deed, moest van de kantonrechter toch het loon doorbetalen omdat de weigering niet aan de werkneemster kon worden verweten, aangezien die een gevolg was van haar ziekte.

Een werkneemster in dienst van de Staat, die werkzaam was voor een andere publiekrechtelijke rechtspersoon, was vanaf juli 2018 arbeidsongeschikt. Nadat de arbeidsongeschiktheid 104 weken had geduurd en nadat de werkneemster een WIA-uitkering had aangevraagd, had het UWV aan die publiekrechtelijke rechtspersoon een loonsanctie opgelegd wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. Daardoor moest het loon tijdens ziekte nog eens gedurende 52 weken door de werkgever worden doorbetaald. De werkgever probeerde vervolgens om de gebreken in het re-integratietraject zo snel mogelijk te herstellen, zodat een bekorting van de loonsanctie zou kunnen worden aangevraagd. In dat kader had de bedrijfsarts in oktober 2020 geadviseerd om een psychische expertise te laten plaatsvinden. De werkneemster had daarop een klacht bij de arbodienst ingediend en gevraagd om een andere bedrijfsarts. Nadat aan dat verzoek was voldaan, adviseerde ook de nieuwe bedrijfsarts om een psychische expertise te laten plaatsvinden.
De werkneemster vraagt daarop in november 2020 een deskundigenoordeel van het UWV over de re-integratie-inspanningen van de werkgever, maar het UWV laat weten die aanvraag niet in behandeling te nemen omdat de re-integratie-inspanningen van de werkgever al zijn beoordeeld (in het kader van de loonsanctie). De werkneemster laat daarop aan de werkgever weten dat zij niet achter het advies voor het inzetten van het expertise-onderzoek staat. Daarop reageert de werkgever met een schriftelijke waarschuwing en de aankondiging dat de betaling van het loon zal worden stopgezet als de werkneemster niet meewerkt aan het expertise-onderzoek. De werkneemster stelt daarop dat deelname aan het expertise-onderzoek voor haar te belastend is en dat de bedrijfsarts al beschikt over alle relevante informatie uit eerdere behandelingen. Zij verklaart zich ook bereid om de bedrijfsarts te machtigen om informatie op te vragen bij haar laatste behandelaar. Ook wijst zij er op dat de werkgever heeft medegedeeld dat het lopende tweede spoortraject in februari 2021 zal eindigen en dat de werkgever dan bekorting van de loonsanctie zal vragen. In december 2020 legt de werkgever daarop een loonstop op aan de werkneemster.
Als de werkneemster vervolgens opnieuw een deskundigenoordeel bij het UWV aanvraagt, nu over haar eigen re-integratie-inspanningen, geeft het UWV opnieuw geen deskundigenoordeel, dit keer omdat “geen dwingend oordeel kan worden gegeven over het niet gehoor geven aan interventie die door de bedrijfsarts is geadviseerd”. Inmiddels had de bedrijfsarts al geadviseerd om de loonstop niet langer te handhaven, omdat de financiële zorgen die dat op den duur zou geven zouden kunnen leiden tot een toename van de beperkingen.
Als de werkgever een bekorting van de loonsanctie aanvraagt, oordeelt de verzekeringsarts van het UWV dat het niet meewerken aan het expertise-onderzoek om medische redenen niet aan de werkneemster kan worden verweten. Volgens de verzekeringsarts is er “evidente kritiek- en oordeelsproblematiek” en “afwezigheid van ziektebesef en/of ziekte-inzicht”.
De werkneemster vordert daarop betaling van het achterstallige loon, zodat de kantonrechter over de zaak moet oordelen. De kantonrechter stelt vast dat uit het standpunt van het UWV blijkt dat het niet meewerken aan het expertise-onderzoek niet aan de werkneemster kan worden verweten omdat het een gevolg is van haar ziekte. Het verweer van de werkgever dat dit pas achteraf bekend is geworden en dat de werkgever op basis van het advies van twee bedrijfsartsen goede gronden had om een loonstop op te leggen, weerlegt de kantonrechter door te stellen dat de werkgever ondanks het advies van de bedrijfsartsen zelf verantwoordelijk is voor het al dan niet opleggen van een loonstop. De kantonrechter gaat ook mee in de stelling van de werkneemster dat het meewerken aan het expertise-onderzoek voor haar een te zware belasting zou zijn in relatie tot de resterende duur van het re-integratietraject, dat met het aflopen van het tweede spoortraject in februari 2021 zou eindigen. Na het onderzoek zouden nog maar twee maanden resteren en de kantonrechter vindt het niet aannemelijk dat in die periode nog grote stappen in de re-integratie zouden zijn gezet. Ook vindt de kantonrechter dat de bedrijfsarts de gewenste informatie ook had kunnen krijgen door deze op te vragen bij de behandelaren. Het inzetten van een expertise-onderzoek was aldus geen redelijk voorschrift en de loonstop was daarom niet op goede gronden ingezet. De werkgever wordt daarom veroordeeld om het achterstallige loon te betalen.

Een werkgever die op grond van de cao verplicht was om zijn werkgevers scholing onder arbeidstijd aan te bieden, was wel verplicht om tijdens de scholing het loon door te betalen, maar niet om dan ook overwerktoeslag te betalen als die scholing buiten de normale arbeidstijd plaatsvindt. Daarbij is van belang dat de werknemer zelf kon kiezen of de scholing tijdens dan wel buiten de normale arbeidstijd zou plaatsvinden.

Een werkgever die met een vakbond een cao had afgesloten voor de werknemers in zijn onderneming, had in die cao afgesproken dat werknemers een budget van € 1.200 per drie jaar kregen, dat de werknemers zelf zouden kunnen inzetten voor behoud en ontwikkeling van hun inzetbaarheid. Daarbij was afgesproken dat opleidingstijd onder bepaalde voorwaarden als arbeidstijd wordt aangemerkt. De werkgever betaalt in dat geval het loon gedurende de opleidingstijd ook door. De vakbond wil echter dat de werkgever ook overwerktoeslag betaalt als een werknemer de opleiding buiten het normale dienstrooster volgt.
De kantonrechter wijst die vordering toe, maar als de werkgever hoger beroep instelt, oordeelt het gerechtshof anders. Het hof stelt voorop dat de tijd besteed aan de opleiding arbeidstijd is in de zin van de Arbeidstijdenwet, maar dat dat nog niet betekent dat het ook gaat om arbeidstijd in de zin van de arbeidsvoorwaarden die de partijen hebben afgesproken. Op basis van een uitleg van de cao waarbij de bewoordingen van de cao bepalend zijn en niet de bedoeling van de cao-partijen, concludeert het gerechtshof dat opleidingstijd voor wat betreft de wijze van beloning anders mag worden behandeld dan gewone werktijd. De cao kent als uitgangspunt dat de werkgever en de werknemer samen verantwoordelijk zijn voor het behoud en de ontwikkeling van de inzetbaarheid van de werknemer. Het hof vindt het niet in overeenstemming met dat uitgangspunt dat de werknemer, die zelf kan kiezen of hij de opleiding in dan wel buiten het normale dienstrooster wil volgen, de keuze om dat buiten het dienstrooster te doen kan afwentelen op de werkgever door aanspraak te maken op overwerktoeslag.

Een medewerker van een groot accountantskantoor was vennoot van dat kantoor geworden, maar werd vanwege teleurstellend functioneren door het accountantskantoor als vennoot “ontslagen”. De kantonrechter en het gerechtshof gingen niet mee in het verweer dat feitelijk nog steeds sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Bij een groot, internationaal werkend accountantskantoor was in 2006 een werknemer in dienst getreden als belastingadviseur, gespecialiseerd in de omzetbelasting. Aanvankelijk was zijn functie “Senior Manager”. Later was hij “Director”. In 2014 werd hij in de gelegenheid gesteld om vennoot van het kantoor te worden. Er werd een afrekening van zijn arbeidsovereenkomst gemaakt en er werden overeenkomsten gesloten met een persoonlijke vennootschap die door de belastingadviseur was opgericht. De belastingadviseur was vanaf dat moment “equity partner”. Naar aanleiding van een beoordeling van het functioneren van de belastingadviseur zegt het accountantskantoor in 2020 de overeenkomsten met de vennootschap van de belastingadviseur echter op, met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. De belastingadviseur verweert zich daartegen door te stellen dat feitelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hij verzoekt de kantonrechter om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, het accountantskantoor te veroordelen om hem opnieuw te werk te stellen met alle rechten van de positie van een equity partner en om het accountantskantoor te veroordelen om het loon van ruim € 36.000 per maand door te betalen. Subsidiair vordert hij de betaling van de transitievergoeding van ruim € 170.000, een billijke vergoeding van ruim € 2,5 miljoen en een schadevergoeding waarvan de hoogte in een aparte procedure moet worden bepaald.
De kantonrechter is echter van mening dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Weliswaar is sprake van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, maar volgens de kantonrechter is er geen sprake van een loonbetalingsverplichting en evenmin van een gezagsverhouding. De kantonrechter wijst de verzoeken van de belastingadviseur daarom af. De belastingadviseur stelt daarna hoger beroep in bij het gerechtshof. Het gerechtshof moet vervolgens beoordelen of de verhouding tussen het accountantskantoor en de belastingadviseur na de toetreding van de belastingadviseur als equity partner nog kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Verwijzend naar een arrest van de Hoge Raad uit 2020 stelt het gerechtshof daarbij voorop dat niet doorslaggevend is of partijen al dan niet de bedoeling hadden om de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Vastgesteld moet worden welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, mede rekening houdend met de wijze waarop zij aan die overeenkomst feitelijk uitvoering hebben gegeven, en daarna moet worden beoordeeld als de overeenkomst voldoet aan de wettelijke criteria van de arbeidsovereenkomst. Bij de vaststelling van de inhoud van de gesloten overeenkomst, moet het hof uitgaan van de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan de gesloten overeenkomsten mochten toekennen en van hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Bij de uitleg van de overeenkomst acht het hof van belang dat:
• door de vennootschap van de belastingadviseur € 25.000 is betaald als kapitaalinleg en een lening aan het accountantskantoor is verstrekt van € 475.000;
• de belastingadviseur zich verplicht heeft om via zijn vennootschap arbeid te verrichten voor de belastingadviesafdeling van het accountantskantoor;
• de vennootschap van de belastingadviseur maandelijks recht had op een managementvergoeding en een voorschot op de verwachte winst;
• de vennootschap van de belastingadviseur was onderworpen aan vennootschapsbelasting en omzetbelasting;
• de belastingadviseur en de vennootschap zich ten opzichte van de belastingdienst hebben gepresenteerd als ondernemer;
• partijen van elkaar mochten verwachten dat na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (met eindafrekening) sprake zou zijn van een andersoortige samenwerking, waarbij het hof van belang acht dat de belastingadviseur een professionele partij was die in rechtskennis niet onder deed voor het accountantskantoor en die een sociaaleconomisch sterke positie innam.
Op basis van de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst stelt het hof allereerst vast dat niet ter discussie staat dat de belastingadviseur verplicht was om zijn arbeid persoonlijk te verrichten. Van een verplichting tot betaling van loon is echter volgens het hof geen sprake. Er werd geen loonheffing afgedragen en er werden geen loonstroken verstrekt. De hoogte van de beloning hield niet alleen verband met de prestaties van de belastingadviseur, maar ook met de winst van het accountantskantoor, hetgeen wijst op een ondernemersbeloning. Er werd vennootschapsbelasting en omzetbelasting betaald en er was een beschikking aan de belastingdienst gevraagd omtrent de hoogte van het loon van de directeur-grootaandeelhouder van de vennootschap. Dat door het accountantskantoor wel een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor de belastingadviseur was gesloten, deed daaraan niet af. Ook is het hof van mening dat geen sprake is van een gezagsverhouding. De belastingadviseur had via zijn vennootschap als aandeelhouder van het accountantskantoor stemrecht. Hij liep ondernemersrisico doordat zijn beloning afhankelijk was van de winst van het accountantskantoor. Dat de overeenkomst met het accountantskantoor kon worden opgezegd als de gegenereerde omzet achterblijft, is volgens het hof een ondernemersrisico. De beoordeling die daaraan ten grondslag ligt, is volgens het hof een beoordeling tussen gelijken. Na de toetreding als equity partner was de positie van de belastingadviseur anders, omdat hij stemrecht had in de algemene vergadering van aandeelhouders, omdat hij deelnam aan de jaarlijkse partnermeeting en omdat hij medewerkers moest begeleiden en ontwikkelen. Dat de belastingadviseur moest werken binnen de internationale strategie van het accountantskantoor, dat hij zich moest houden aan interne en externe standaarden, beroepsregels en een groot aantal instructies en richtlijnen, betekent volgens het hof niet dat sprake is van een gezagsverhouding. Ook bij een overeenkomst van opdracht bestaat een instructierecht van de opdrachtgever en de wijze waarop de samenwerking is vormgegeven gaat volgens het hof de grenzen van dat instructierecht niet te buiten.
Alles overwegend stelt het hof dat de positie van een equity partner bij één van de grootste financiële dienstverleners van Nederland zodanig afwijkt van de positie als Director zoals hij die de belastingadviseur bekleedde voordat hij equity partner werd, dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake meer was. Het hof voegt daar nog aan toe dat het aan de belastingadviseur ook duidelijk moet zijn geweest dat het accountantskantoor er van uitging dat geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst.
Het hof wijst de verzoeken van de belastingadviseur dan ook af.