Een werkgever moest aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer een hoge ontslagvergoeding betalen omdat de werkgever langdurig had nagelaten om serieus werk te maken van de verplichting om passende arbeid aan de werknemer aan te bieden.

Bij een bank werkt al lange tijd een werknemer in een specialistische functie. Hij heeft een hoog salaris (ruim € 8.000 bruto per maand). De werknemer maakt onderdeel uit van een team met tien andere specialisten. Als aan de werknemer als enige lid van het team geen bonus wordt toegekend, meldt de werknemer zich in december 2019 ziek. De bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer overspannen is als gevolg van een arbeidsconflict.
Eind februari 2020 adviseert de bedrijfsarts mediation en hervatting in passende arbeid gedurende twee uur per dag en twee tot drie maal per week. In maart 2020 start een mediationtraject dat enkele maanden duurt, zonder dat het leidt tot een oplossing van het arbeidsconflict. Ondanks een steeds maar herhaald advies van de bedrijfsarts om passende arbeid aan te bieden, duurt het bijna een jaar voordat de werknemer met re-integratiewerk kan beginnen. Als in de loop van 2021 het herstel en de urenopbouw van de werknemer vervolgens gunstig verloopt, adviseert de bedrijfsarts om de werknemer op een andere afdeling te werk te stellen, zo nodig met een inwerkperiode en opleidingstraject. Daarbij moet de bank volgens de bedrijfsarts duidelijkheid scheppen over hoe de terugkeer in (eigen) werk er uit ziet.
Ook deze adviezen volgt de bank niet op, wat de bedrijfsarts in oktober 2021 verleidt om in een advies het woord “draaideurverzuim”. Daarmee zegt hij te doelen op een situatie waarbij tijdens elk spreekuurbezoek van de werknemer blijkt dat het advies van het vorige spreekuur nog moet worden uitgevoerd. Eind september 2021 legt het UWV aan de bank een loonsanctie op wegens het plegen van te weinig re-integratie-inspanningen. De bank moet daardoor tot december 2022 het loon aan de zieke werknemer doorbetalen. In november 2021 wordt de werknemer door de bank hersteld gemeld. In de maanden daarna solliciteert de werknemer tevergeefs op diverse functies binnen de bank.
In oktober 2022 verzoekt de bank uiteindelijk de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Volgens de bank heeft zij veel tijd en energie gestoken in de re-integratie van de werknemer door mediationgesprekken te voeren, een re-integratieplek aan te bieden waar zij aanvankelijk bezwaar tegen had, onverplicht salaris door te betalen na een stopzetting van de loonbetaling en door zes maanden te zoeken naar passende arbeid.
De werknemer verwijt de bank dat de arbeidsverhouding verstoord is geraakt door het niet toekennen van de bonus, door het niet of te laat opvolgen van de adviezen van de bedrijfsarts, door het zich onvoldoende inspannen om passende arbeid te vinden en door ten onrechte de betaling van het loon stop te zetten. Met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan de werknemer zich wel verenigen, maar de werknemer vraagt de kantonrechter om bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst naast de transitievergoeding van bijna € 110.000 een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen van ongeveer € 990.000.
De kantonrechter oordeelt allereerst dat het opzegverbod tijdens ziekte niet in de weg staat aan het indienen van het ontbindingsverzoek. De werknemer was door de bank immers hersteld gemeld. Het verweer van de werknemer dat de bank dat voorbarig gedaan heeft om onder de loonsanctie uit te komen, verwerpt de kantonrechter omdat niet gebleken is dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.
Met betrekking tot die billijke vergoeding stelt de kantonrechter voorop dat toekenning daarvan alleen aan de orde is als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat daarvan alleen in uitzonderlijke gevallen sprake is, bijvoorbeeld als de werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet nakomt en als dat tot een verstoring van de arbeidsverhouding leidt. Volgens de kantonrechter staat vast dat de bank de adviezen van de bedrijfsarts niet of te laat heeft opgevolgd. De kantonrechter verwerpt het verweer van de bank dat het aan de werknemer te wijten is dat het bijna een jaar duurde alvorens de re-integratiewerkzaamheden konden aanvangen, aangezien de werknemer geen onredelijke eis aan die re-integratieplek stelde door te verlangen dat hij daar ook duurzaam te werk zou kunnen worden gesteld. De bank is bovendien pas in het najaar van 2020 gaan zoeken naar een re-integratieplek die al eind februari 2020 door de bedrijfsarts was geadviseerd. Ook heeft de bank niet het advies van de bedrijfsarts opgevolgd om passend werk bij een andere afdeling te zoeken. Verder heeft het UWV aan de bank een loonsanctie opgelegd. Dat alles is verwijtbaar, maar nog niet per se ernstig verwijtbaar. De kantonrechter is echter van mening dat de bank toch ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat de bank onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er, zo nodig met een inwerkperiode of opleidingstraject, geen functie voor de werknemer zou zijn, terwijl de werknemer beschikte over een uitstekend financieel inzicht, het vermogen had om creatieve oplossingen te bedenken, steeds goede beoordelingen had gehad en binnen het team een gewaardeerde medewerker was. Dat duidt op onwil van de bank.
De hoogte van de billijke vergoeding stelt de kantonrechter vast op bijna € 275.000 vanwege een aanzienlijke inkomensachteruitgang gedurende ongeveer twee jaar. Daarbij weegt de kantonrechter enerzijds mee dat de verwachting gerechtigd was dat de werknemer tot de pensioengerechtigde leeftijd in dienst van de bank zou blijven omdat:
• de werknemer 60 jaar oud en 25 jaar in dienst is;
• hij enkele jaren eerder gediagnosticeerd is met hoog functionerend autisme, hetgeen solliciteren bemoeilijkt;
• hij door toedoen van de bank lang heeft moeten re-integreren;
• hij goed functioneerde en door zijn collega’s werd gewaardeerd.
Anderzijds weegt de kantonrechter echter mee dat de werknemer op termijn in staat moet zijn om, al dan niet als zelfstandige, een vergelijkbaar hoog inkomen te verwerven, omdat de werknemer:
• ruime ervaring heeft in de bancaire wereld;
• een zeer goed financieel inzicht heeft;
• oplossingsgericht is.

Een arbeidsongeschikte werkneemster die vanwege een conflict met de werkgever geen contact met de werkgever wilde onderhouden omdat zij stelde daartoe niet in staat te zijn, had geen recht op loon. De kantonrechter was van mening dat de werkneemster niet had aangetoond dat zij niet in staat was om contact met de werkgever te onderhouden. Zij had daarom niet voldaan aan haar re-integratieverplichtingen.

Een werkneemster die als beveiliger werkt op Schiphol, is in april 2022 ziek uitgevallen voor haar werk. In december 2022 oordeelt de bedrijfsarts dat zij haar werk kan hervatten voor vier dagen per week en zes uur per dag. De werkneemster hervat haar werk echter niet, maar vraagt een deskundigenoordeel aan bij het UWV. De werkgever stopt daarop de loonbetaling. Later wordt afgesproken dat de werkgever het loon alsnog zal betalen en dat de werkneemster vier dagen per week zes uur per dag zal gaan werken. Nog diezelfde dag meldt de werkneemster zich echter ziek. Zij deelt daarbij mede dat zij opnieuw een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd. De werkgever stopt dan alsnog met de loonbetaling vanaf dat moment.
Uit het deskundigenoordeel van het UWV blijkt vervolgens dat de werkneemster toch niet belastbaar is voor vier maal zes uur per week. Als de werkgever probeert de werkneemster te bellen om (conform het advies van de bedrijfsarts) te komen tot een gesprek met de werkneemster, lukt het echter niet om contact te krijgen. In een e-mail dringt de werkgever vervolgens aan op een gesprek. Als het uiteindelijk toch lukt om telefonisch contact te krijgen, verklaart de werkneemster dat zij door het overlijden van haar moeder twee dagen eerder, niet bereikbaar was. De werkneemster wordt alsnog uitgenodigd voor een gesprek.
Enkele dagen later ontvangt de werkgever een bericht van de gemachtigde van de werkneemster met de mededeling dat de loonstop onrechtmatig is. Op de oproep om in gesprek te gaan wordt daarbij niet gereageerd. Na nog enkele keren tevergeefs geprobeerd te hebben om de werkneemster te bellen, deelt de werkgever per e-mail aan de werkneemster mede dat zij de loonstop handhaaft zo lang de werkneemster niet laat weten dat zij zal deelnemen aan een gesprek met de werkgever.
Als de werkneemster in kort geding betaling van het loon vordert, wijst de kantonrechter de loonvordering toe tot het moment waarop de werkgever na het overlijden van de moeder van de werkneemster telefonisch contact met de werkneemster had. De reden daarvan is dat het UWV heeft geoordeeld dat de werkneemster toch niet in staat was om vier dagen per week zes uur per dag te werken. De werkneemster had daarmee op goede gronden geweigerd om te voldoen aan de oproep van de werkgever om passende arbeid te verrichten.
De loonvordering wordt door de kantonrechter echter geweigerd vanaf het moment waarop de werkgever en de werkneemster telefonisch contact hadden gehad. De reden daarvan is dat de werkneemster tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen door, ondanks het advies van de bedrijfsarts om een gesprek aan te gaan om de arbeidsverhoudingen te normaliseren, geen gehoor te geven aan verzoeken van de werkgever om in gesprek te komen en in plaats daarvan ieder contact met de werkgever uit de weg te gaan. De kantonrechter kan er begrip voor opbrengen dat de werkneemster daarvoor na het overlijden van haar moeder niet direct beschikbaar was, maar de werkneemster heeft zich ook daarna niet bij de werkgever gemeld en is nooit concreet geworden over wanneer een gesprek zou kunnen plaatsvinden en welke re-integratiewerkzaamheden zij zou kunnen verrichten. De stelling van de werkneemster dat zij niet in staat was om contact met de werkgever te houden is volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Vanaf het eerste telefoongesprek met de werkgever na het overlijden van haar moeder was de werkneemster bekend met het feit dat zij geen loon zou krijgen zo lang zij niet zou voldoen aan de verplichting om een gesprek met de werkgever aan te gaan. Vanaf dat moment was voldaan aan de voorwaarde dat de werkgever de werknemer kennis moet geven van de reden voor het niet betalen van het loon.

Toen een zieke werknemer weigerde om op het werk te verschijnen zodat hij contact zou houden met collega’s en met de werkgever, was de werkgever ten onrechte overgegaan tot stopzetting van de loonbetaling. De kantonrechter verweet de werkgever de adviezen van de bedrijfsarts niet te hebben gevolgd.

Een werknemer was in april 2021 ziek uitgevallen voor zijn werk als chauffeur koel- en vriestransport. De bedrijfsarts concludeert dat de werknemer inderdaad ziek is en niet in staat is om zijn werk te verrichten.
In oktober 2021 stelt de bedrijfsarts vast dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Hij adviseert mediation. Twee dagen later schrijft de werkgever de werknemer aan met de mededeling dat de werkgever loon zal inhouden omdat de werknemer ten onrechte contact met de werkgever afhoudt en geen vervangende werkzaamheden wil verrichten. De bedrijfsarts adviseert daarop echter dat de werknemer niet in staat is om aan mediation deel te nemen. Als de werkgever vervolgens laat weten dat hij zich op het standpunt blijft stellen dat de werknemer contact moet blijven onderhouden met zijn collega’s en met de werkgever, adviseert de bedrijfsarts om de mediation uit te stellen en het contact met de werknemer tot het minimum te beperken.
In latere adviezen adviseert de bedrijfsarts achtereenvolgens om het herstel van de werknemer en het effect van de behandeling af te wachten, om een arbeidsdeskundige in te schakelen en uiteindelijk dat de werknemer niet in zijn oude werk kan terugkeren, dat de arbeidsverhouding ernstig verstoord is en dat direct contact met de werknemer dient te worden vermeden. De werkgever staakt daarop de betaling van het loon.
Als de werknemer vervolgens in kort geding bij de kantonrechter loonbetaling vordert, overweegt de kantonrechter allereerst dat opschorting of stopzetting van de loonbetaling volgens de wet alleen mag plaatsvinden na schriftelijke waarschuwing en dat de werkgever die waarschuwing dient te verzenden zodra het vermoeden is gerezen dat een grond voor opschorting of stopzetting van de loonbetaling is ontstaan. Verder stelt de kantonrechter vast dat de bedrijfsarts nooit heeft geadviseerd dat de werknemer vervangende werkzaamheden kon verrichten en dat de bedrijfsarts zelfs diverse malen heeft geadviseerd dat geen contact met de werknemer moest worden gehouden. Volgens de kantonrechter is het aan de bedrijfsarts en niet aan de werkgever om te bepalen waaraan een werknemer tijdens ziekte moet voldoen. Als de werkgever het niet eens is met het advies van de bedrijfsarts, had hij een second opinion moeten vragen. Omdat hij dat niet gedaan heeft, sluit de kantonrechter zich aan bij het advies van de bedrijfsarts.
De werkgever wordt veroordeeld tot betaling van het loon, met 25% wettelijke verhoging wegens te late betaling, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Het veiligstellen van de financiële situatie van de onderneming tijdens de coronapandemie vormde voor een werkgever een zodanig zwaarwichtig belang dat de werkgever met een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst kon afzien van loonsverhogingen die volgden uit de toepasselijke cao.

Een bedrijf dat koffie en thee verkoopt aan kantoren, tankstations en horeca is voor de omzet grotendeels afhankelijk van het aantal kopjes dat op kantoorlocaties, in de horeca en onderweg wordt gedronken. Tijdens de coronapandemie daalt de omzet sterk en dat heeft tot gevolg dat het bedrijf in liquiditeitsproblemen komt. In de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van het bedrijf is de cao voor de Technische Groothandel van toepassing verklaard. De arbeidsovereenkomsten bevatten ook een eenzijdig wijzigingsbeding.
In april 2020 schuift het bedrijf met instemming van de ondernemingsraad de verhoging van de lonen die in de cao was voorzien voor 1 april 2020, door naar 1 januari 2021. Als het bedrijf in november 2020 aan de ondernemingsraad instemming vraagt met het annuleren van alle verhogingen van de lonen in de cao zo lang de coronacrisis voortduurt, wordt met de ondernemingsraad een overeenkomst gesloten. Die overeenkomst heeft tot gevolg dat alle cao-loonsverhogingen vervallen, maar dat er een eenmalige loonsverhoging van 1,5% zal plaatsvinden zodra de omzet weer terug is op het niveau van 90% van de omzet over 2019 en dat zes maanden later de cao-loonsverhogingen weer worden gevolgd, mits de omzet minimaal op het niveau van 90% van de omzet van 2019 zal blijven.
Als de situatie van het bedrijf na de coronapandemie verbetert, stelt het bedrijf in juni 2022 aan de ondernemingsraad voor om de lonen per 1 juni 2022 te verhogen met 5% (in plaats van met 1,5%) en vanaf 1 juli 2022 de cao-loonsverhogingen weer te volgen. In ruil daarvoor zouden de werknemers schriftelijk moeten instemmen met deze regeling en afstand moeten doen van eventuele aanspraken op loonsverhogingen in de periode tot 1 juli 2022. Werknemers die daarmee instemmen zouden een bonus krijgen van € 250. Voor werknemers die daar niet mee instemmen zouden de afspraken blijven gelden die eerder met de ondernemingsraad zijn gemaakt.
Twee werknemers die niet met deze nieuwe afspraak instemmen vorderen bij de kantonrechter dat deze verklaart dat de doorgevoerde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden onrechtmatig is. Als deze vordering door de kantonrechter wordt afgewezen, stellen zij hoger beroep in bij het gerechtshof. Het hof stelt voorop dat de bevoegdheid van de werkgever om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen volgens de wet een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever vereist dat het belang van de werknemers bij nakoming van die arbeidsvoorwaarden daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijzigen. Hoe zwaar dat belang voor de werkgever moet wegen hangt daarbij mede af van het belang van de werknemers waarin zij door de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden worden getroffen. Aan de hand van door de werkgever verstrekte gegevens is naar de mening van het hof aangetoond dat in 2020 sprake was van een negatief bedrijfsresultaat en dat de omzet in 2020 en 2021 aanzienlijk lager was dan in 2019. Volgens het hof is daarmee sprake van een aanzienlijke bedrijfseconomische achteruitgang.
Dat de werkgever desondanks toch nog bepaalde investeringen heeft gedaan doet daaraan volgens het hof niet af, omdat de werknemers de stelling van de werkgever dat deze investeringen noodzakelijk waren voor de continuïteit van de onderneming onvoldoende hebben betwist. Ook hebben de werknemers onvoldoende weersproken dat een reorganisatie waarbij op twee afdelingen in totaal twaalf arbeidsplaatsen zijn vervallen, was ingegeven door een organisatorische reden en niet door de coronacrisis. Volgens het hof heeft de werkgever ook voldoende andere maatregelen genomen, zoals het heronderhandelen met leveranciers, het niet verlengen van tijdelijke contracten, het uitstellen van investeringen, het vragen van een loonoffer aan de directie en het aanvragen van NOW-subsidie. Met betrekking tot de NOW-subsidie overweegt het hof nog dat deze subsidie slechts een deel van de loonkosten dekt, terwijl andere kosten doorlopen. Omdat de werkgever deel uitmaakt van een internationale groep waarbij andere groepsonderdelen nog wel winstgevend zijn gebleven, bestaat bovendien een kans dat het voorschot op de NOW-subsidie moet worden terugbetaald.
Het aanbod van de werkgever om in ruil voor een loonsverhoging van 5% af te zien van het claimen van eerdere loonsverhogingen is volgens het hof alleszins redelijk. De werkgever behoefde eerdere maatregelen niet terug te draaien, omdat de werkgever juist door die maatregelen het hoofd boven water heeft weten te houden.
Het hof is van mening dat het veiligstellen van de financiële positie voor de werkgever tijdens de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang was dat het belang van de werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. Voor het hof weegt daarbij mee dat de werknemers weliswaar zijn aangetast in hun financiële positie, maar dat het uitsluitend ging om het niet doorvoeren van loonsverhoging, waardoor de financiële gevolgen relatief beperkt zijn gebleven. De coronapandemie was ook geen normaal bedrijfsrisico, maar een uitzonderlijke omstandigheid waarop de werkgever geen invloed kon uitoefenen en die een zeer onvoorspelbaar verloop had. Ook het instemmen van de ondernemingsraad (na een zorgvuldig traject waarbij de ondernemingsraad advies heeft ingewonnen van een deskundige) weegt voor het hof mee bij dit oordeel.
De vorderingen van de werknemers worden daarom afgewezen.